Diferencia entre el contrato de servicios y el contrato de honorarios
Propiedad intelectual: propiedad industrial Vs. derechos de autor
El derecho de autor es la protección que se otorga al creador de las obras literarias o artísticas; esta protección se divide en la moral y la patrimonial.
Los derechos morales son personalísimos (es decir, inalienables, inembargables, irrenunciables e intransferibles), a través de los cuales se busca guardar el vínculo entre una obra y el autor que la creó.
Por otra parte, los derechos patrimoniales son de naturaleza económica y patrimonial (todo lo que compone el patrimonio son bienes, y los bienes por definición son cosas que son susceptibles de ser valoradas económicamente y ser transferidas), que permiten a su titular transferir o celebrar negocios jurídicos referentes a la explotación de la obra. Lo anterior debe hacerse de manera expresa.
En Colombia, por regla general, los derechos patrimoniales tienen un término de duración equivalente a la vida del autor más ochenta años más después de su muerte. [1]
La transferencia de los derechos patrimoniales de autor es derivada de 3 eventos jurídicos: 1. El acuerdo entre el autor y un tercero resultante de la manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, 2. La transmisión por ministerio de la Ley (obras creadas por servidores públicos y obras colectivas) y 3. Transmisión por causa de muerte. [2]
Dentro de las diferentes modalidades de transmisión por un acto entre vivos, las más recurrentes son el contrato de cesión de derechos y el contrato de obra por encargo.
El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 (que continúa vigente según las condiciones del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015), regula este tema de la siguiente forma:
“Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.
Es decir, cuando se hace un trabajo por encargo, los derechos patrimoniales tendrían como titular a al contratante.
Lo anterior no implica que los autores no conserven las prerrogativas morales, es decir, derechos de paternidad que hace que se reconozcan sus nombres como escritores.
Prestación de servicios Vs. Honorarios
Para el tema de retención en la fuente, en múltiples oportunidades la Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) ha aclarado qué diferencia debe tenerse en cuenta entre prestación de servicios generales y honorarios:
El Concepto 18756 del 24 de marzo de 1998 (DIAN), señala la importancia de realizar un análisis en los contratos de prestación de servicios, puesto que no se puede determinar la tarifa de retención a ellos aplicable si no se establece si el factor predominante en ellos fue intelectual o el mecánico:
“Reiteradamente ha conceptuado este despacho que la tarifa de retención en la fuente aplicable respecto de pagos o abonos en cuenta por concepto de prestación de servicios, puede ser del 10% o del 4%, según que los mismos sean calificados o no, por cuanto corresponden a la clasificación tributaria de honorarios o servicios a que son honorarios las remuneraciones a la labor ejecutada por una persona natural o jurídica sin vínculo laboral, en la que predomina el factor intelectual sobre el puramente material o mecánico, caso en el cual la tarifa de retención en la fuente será del 10% o del 4% según los mismos sean clasificados o no, por cuando corresponden a la clasificación tributaria de honorarios o servicios.
En tal sentido debe tenerse en cuenta que son honorarios las remuneraciones a la labor ejecutada por una persona natural o jurídica sin vínculo laboral, en la que predomina el factor intelectual sobre el puramente material o mecánico, caso en el cual la tarifa de retención en la fuente será del 10%, y que por el contrario, son servicios sujetos a la tarifa del 4% sobre la totalidad del respectivo pago o abono en cuenta, la labor, o actividad prestada por una persona jurídica o natural sin relación laboral, en la que es determinante el factor material o mecánico.”
Posteriormente, el Concepto No.44492 de Diciembre 1 de 1999 (DIAN), reiterado por el Concepto 060278 del 23 de junio del 2000 (DIAN), hizo una diferenciación explícita de los elementos que deben tenerse en cuenta al momento de analizar el tipo de labor realizada:
“HONORARIOS. Son los ingresos percibidos en dinero o en especie en desarrollo de una labor en donde el factor intelectual es determinante, y que se ejecute sin subordinación. Esta forma de pago es característica en la prestación de servicios profesionales, técnicos, etc., Tarifa de retención 10%.
SERVICIOS. Son los ingresos que se recibe por la prestación de un servicio, en donde no predomina el ejercicio intelectual. Medir, pesar, colocar y remover materiales, son ejemplos de este concepto. Tarifa de retención 4 %.”
Es decir, queda claro que es uniforme el criterio respecto del cual lo determinante para elegir la tarifa de retención aplicable será clasificar si en el tipo de labor realizada predomina el factor intelectual o, por el contrario, el ejercicio material o mecánico.
Andrés Felipe Ortíz Suárez
Profesional Jurídico y Financiero Senior
Andrés Felipe Ortiz Suárez
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[1] Artículo 21 de la Ley 23 de 1982.
[2] Dirección Nacional de Derecho de Autor (Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior). Preguntas frecuentes, URL: http://derechodeautor.gov.co/preguntas-frecuentes [consultado por última vez el 23/04/2019)