Evite sanciones: ¿Qué debe hacer su empresa antes del 31 de diciembre de 2022?
Contexto
En 2018 el Fondo Monetario Internacional (en adelante FMI) exige al gobierno de Colombia establecer un mecanismo para mantener información exacta y actualizada de activos en el país, con el fin de fortalecer la normativa contra el lavado de activos.
La Ley 2155 del 2021, adopta un conjunto de medidas de política fiscal con el propósito de proteger a la población más vulnerable contra el aumento de la pobreza, generar empleo, dar estabilidad fiscal al país, preservar las empresas y luchar contra la evasión, atendiendo también a la solicitud del FMI.
Antes de la Ley 2155 de 2021 la legislación tributaria colombiana establecía dos definiciones diferentes de “beneficiario efectivo” para efectos de envío de información a la Administración Tributaria (“DIAN”) y para efectos del intercambio de información, sin embargo, estas definiciones de “beneficiario efectivo” no eran armónicas con el concepto de beneficiario efectivo para efectos de los Convenios para evitar la Doble Imposición, razón por la cual se derogaron esas definiciones y ahora, con la modificación del artículo 631-4 del Estatuto Tributario (en adelante E.T.) se estableció el concepto de “beneficiario final” (que para efectos tributarios, también será conocido como “beneficiario efectivo o real”), en los siguientes términos:
“Artículo 631-5. Definición beneficiario final. Entiéndase por beneficiario final la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee(n) o controla(n), directa o indirectamente, a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a la(s) persona(s) natural(es) que ejerzan el control efectivo y/o final, directa o indirectamente, sobre una persona jurídica u otra estructura sin personería jurídica.
a) Son beneficiarios finales de la persona jurídica las siguientes:
- Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, sea titular, directa o indirectamente, del cinco por ciento (5%), o más del capital o los derechos de voto de la persona jurídica, y/o se beneficie en cinco por ciento (5%), o más de los activos, rendimientos o utilidades de la persona jurídica; y
- Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, ejerza control sobre la persona jurídica, por cualquier otro medio diferente a los establecidos en el numeral anterior del presente artículo; o
- Cuando no se identifique ninguna persona natural en los términos de los dos numerales anteriores del presente artículo, se debe identificar la persona natural que ostente el cargo de representante legal, salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica.
b) Son beneficiarios finales de una estructura sin personería jurídica o de una estructura similar, las siguientes personas naturales que ostenten la calidad de:
- Fiduciante(s), fideicomitente(s), constituyente(s) o posición similar o equivalente;
- Fiduciario(s) o posición similar o equivalente;
- Comité fiduciario, comité financiero o posición similar o equivalente;
- Fideicomisario(s), beneficiario(s) o beneficiario(s) condicionado(s); y
- Cualquier otra persona natural que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades.
En caso de que una persona jurídica ostente alguna de las calidades establecidas previamente para las estructuras sin personería jurídica o estructuras similares, será beneficiario final la persona natural que sea beneficiario final de dicha persona jurídica conforme al presente artículo.
Parágrafo 1o. Para efectos tributarios, el término beneficiario final aplica para el beneficiario efectivo o real y se debe entender como tal la definición estipulada en este artículo.
Parágrafo 2o. El presente artículo debe interpretarse de acuerdo con las Recomendaciones actualizadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), y sus respectivas notas interpretativas.
Parágrafo 3o. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), reglamentará mediante resolución lo previsto en el presente artículo, y los términos y condiciones para su efectiva aplicación.”
La modificación hecha por el artículo anterior en la definición general, es que se incluyó dentro de los supuestos al cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción y eliminó la referencia a la persona natural que se “beneficie” directa o indirectamente de una persona jurídica o estructura sin personería jurídica. Por otra parte, establece que cuando no se identifique ninguna persona natural que ejerce el control, se debe identificar la persona natural que ostente el cargo de representante legal, salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica.
¿Qué es el beneficiario final?
Para comprender mejor lo anterior en lo referente a qué es el beneficiario final, destacando además la remisión que el mismo parágrafo 2° del precitado artículo hace, el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI), ente intergubernamental cuyo objetivo es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas para combatir el lavado de activos y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional, cuyas políticas y recomendaciones deben ser seguidas por Colombia al ser un país miembro, señala que se podría entender que el beneficiario final es la persona, natural que controla una empresa o propiedad, así sea de forma mediata (quien termina tomando realmente las decisiones) y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción.
El GAFI aclara en las recomendaciones 24 y 25 que, cuando menciona a quienes ‘‘finalmente controlan’’ hace referencia es a aquellos casos en los que el control se ejerce a través de varios niveles de propiedad. Para explicarlo mejor, se da el siguiente ejemplo: La compañía A es propiedad de la compañía B; ‘‘los beneficiarios finales son actualmente las personas naturales quienes están detrás de la segunda compañía o de la última compañía propietaria de esta (…)’’.
El Fondo Monetario Internacional (FMI), señala que los beneficiarios finales son “las personas naturales que son los verdaderos dueños o controlantes o quienes se benefician económicamente de un vehículo jurídico, como una sociedad mercantil, un fideicomiso, una fundación, etc.”, pues su fin es identificar cómo el uso de una entidad o estructura jurídica puede ocultar la identidad de un beneficiario final.
El documento del GAFI aclara las situaciones en que una persona puede convertirse en el beneficiario final de una entidad:
- Por medio de participación en la propiedad (5% según lo establecido en Colombia).
- Ocupando cargos al interior de la entidad (como el representante legal, la dirección general de la entidad y todos los que participan en la toma regular de decisiones).
- A través de otros medios (como a través de conexiones personales con los individuos que tengan propiedad en la entidad, quienes suministran recursos financieros a la entidad, familiares con fuertes vínculos y también quienes obtienen beneficios derivados de los activos de la persona jurídica).
Por otra parte, las recomendaciones 10 y 22 del GAFI, independientemente de que refieran al sector financiero, explican un nuevo concepto denominado Debida Diligencia del Cliente (DDC), en el que se señala en qué casos se debe entender que empezaría a operar la necesidad de identificar los beneficiarios finales de un cliente, esto es:
- Cuando se establezcan relaciones comerciales con éste.
- Cuando se realicen transacciones ocasionales que superen el umbral de USD/EUR 15.000.
- Cuando existe una sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
- Cuando la empresa tenga dudas sobre la veracidad o idoneidad de los datos de identificación sobre el cliente, obtenidos previamente.
Se pueden ver ejemplos puntuales sobre cómo identificar los beneficiarios finales de un cliente, así como cuándo reportar si se sospecha de alguna irregularidad respecto a estos, en la recomendación 10 del GAFI.
Registro Único de Beneficiarios Finales (en adelante RUB)
Por otra parte, la ley 2155 del 2021, modifica el artículo 631-5 E.T. E.T., que es ahora el artículo que habla del RUB (creado por la Ley 2010 del 2019), el cual es el registro a través del cual las personas jurídicas y estructuras sin personería jurídica o similares deben suministrar la información de sus beneficiarios finales (que será administrado directamente por la DIAN), señala lo siguiente:
“Artículo 631-6. Registro único de beneficiarios finales. Créase el Registro Único de Beneficiarios Finales -RUB, el cual hará parte integral del Registro Único Tributario (RUT), cuyo funcionamiento y administración está a cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Cuando el obligado por el Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), a suministrar información del beneficiario final, no la suministre, la suministre de manera errónea o incompleta, o no actualice la información suministrada, será sancionado según lo previsto en el artículo 658-3 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 1o. Créase el Sistema de Identificación de Estructuras Sin Personería Jurídica cuyo funcionamiento y administración está a cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Parágrafo 2o. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), reglamentará mediante resolución lo previsto en el presente artículo, y los términos y condiciones para su efectiva aplicación.”
Atendiendo a los parágrafos 3° del artículo 631-5 y 2° del artículo 631-6, que señalaban que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) reglamentaría los términos y condiciones para hacer efectivos estos artículos, esta entidad expide la Resolución 164 del 27 de diciembre del 2021 (que entró a regir a partir del 15 de enero del 2022), modificada por la Resolución 37 del 17 de marzo del 2022.
La resolución precitada establece plazos para inscribir/registrar a sus beneficiarios finales, así:
- Las sociedades creadas antes del 30 de septiembre de 2022 tendrán plazo hasta el 31 de diciembre del mismo año.
- Aquellas sociedades constituidas con posterioridad al 30 de septiembre de 2022, tendrán plazo hasta dos meses después de obtener su RUT.
En el artículo 635-1, ¿qué significa la expresión “de forma individual o conjunta”?
El artículo 1° de la Resolución 164 del 2021, que trata sobre definiciones, señala lo siguiente:
“Art. 1º. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente Resolución se deberán tener en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
- Conjuntamente: La persona natural que actúa junto con terceros con los que tenga un vínculo hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil, independientemente de las personas jurídicas o estructuras sin personería jurídica o similares existentes entre estos, a través de las que actúen de. manera directa o indirecta; o, la persona natural que actúa, de manera directa o indirecta, junto con terceros, a través de un acuerdo.
(…)”
Se entenderá entonces que se “actúa conjuntamente” cuando se actúa junto con alguien con quien existe un vínculo hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, primero civil o con terceros con los que haya un acuerdo de por medio.
Debida diligencia
El artículo 12 de la Ley 2195 del 2022, establece el principio de debida diligencia para beneficiarios finales, importante para comprender qué información es la que se debe reportar en el RUB y cuánto tiempo debe conservarse esta información, en los siguientes términos:
«Artículo 12. Principio de debida diligencia La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan entre otras finalidades identificar el/los beneficiario(s) final(es) , teniendo en cuenta como mínimo los siguientes criterios:
- Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal.
- Identificar el/los beneficiario(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.
(…)
El obligado a cumplir con el principio de debida diligencia del presente Artículo, debe mantener actualizada la información suministrada por la otra parte.
(…)
Parágrafo 3. Los obligados a cumplir con el presente Artículo deben conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante el tiempo que dure el negocio jurídico o el contrato estatal, y al menos durante los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente en que se dé por terminado el negocio jurídico o el contrato estatal o efectuada la transacción ocasional.
(…)»
Es importante destacar de lo anteriormente dicho, que el principio de debida diligencia es referente a mantener actualizada la información suministrada por la otra parte (con quien se celebre el negocio jurídico), que si se interpreta en armonía con el inciso 1ro del artículo 631-5 E.T. y las recomendaciones del GAFI, se entendería que son los clientes. Esta información deberá conservarse, al menos, durante cinco (5) años a partir del 1 de enero del año siguiente en que se dé por terminado el negocio jurídico.
En concordancia con lo anterior, el Oficio 220-174559 de la Superintendencia de Sociedades y el numeral 5.3.1. del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la misma entidad, al momento de hablar de la ‘debida diligencia’ para el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (en adelante SAGRILAFT), señaló lo siguiente:
«5.3.1. Debida Diligencia.
En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo.
Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras:
a. Identificar a la Contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes.
b. Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad.(…)»
Es evidente que, cuando se habla de contrapartes, no se está hablando a reportar los propios socios, miembros de la junta directiva, gerentes o representantes legales de la empresa, sino a los de alguien más; no obstante, es de resaltarse que la definición que da la Supersociedades a la palabra «contrapartes» no es 100% aplicable a este caso sino que se está usando de forma meramente ilustrativa, puesto que aquellos a quienes se debe reportar en SAGRILAFT son diferentes a aquellos a los que refiere el artículo 631-5 E.T., que en principio ha establecido que son solamente las personas naturales detrás de los clientes personas jurídicas (o estructuras sin personería jurídica) con los que se tienen relaciones comerciales.
¿Qué información se debe reportar en el RUB?
En concordancia con lo anterior, de acuerdo con el artículo 8 de la resolución ídem, se debe reportar la siguiente información:
“ART. 8º—Contenido del registro único de beneficiarios finales — RUB. Los obligados a suministrar información en el registro único de beneficiarios finales — RUB deberán indicar la siguiente información respecto de cada uno de sus beneficiarios finales, según el caso:
- Tipo de documento
- Número de identificación y país de expedición
- Número de identificación tributaria — NIT o equivalente funcional y país de expedición
- Nombres y apellidos
- Fecha y país de nacimiento
- País de nacionalidad
- Ubicación, incluyendo la siguiente información: País de residencia, departamento o estado, ciudad, dirección, código postal, correo electrónico
- Criterios de determinación del beneficiario final
- Porcentaje de participación en el capital de la persona jurídica
- Porcentaje de beneficio en los rendimientos, resultados o utilidades de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar
- Fecha desde la cual tiene la calidad de beneficiario final o existe la condición
- Fecha desde la cual deja de tener la calidad de beneficiario final o de existir la condición
Par. 1º. Los porcentajes que se deben indicar en el registro único de beneficiarios finales — RUB deben corresponder a los porcentajes de participación o beneficio de cada beneficiario final, considerados de manera individual y no conjuntamente.
Par. 2º. En caso de que el beneficiario final tenga número de identificación, número de identificación tributaria — NIT, país de nacionalidad y/o país de residencia, de/en la República de Colombia, dicha información deberá ser suministrada con prelación a la de otros países.”
¿Quiénes deben suministrar información en el RUB?
El artículo 4 de Resolución 164 del 2021, señala quienes son los obligados a suministrar información en el RUB:
“Art. 4º. Obligados a suministrar información en el registro único de beneficiarios finales — RUB. Las siguientes personas jurídicas y estructuras sin personería jurídica o similares se encuentran obligadas a identificar, obtener, conservar, suministrar y actualizar en el registro único de beneficiarios finales — RUB la información solicitada en la presente resolución:
- Sociedades y entidades nacionales con o sin ánimo de lucro de conformidad con lo establecido en el artículo 12-1 del estatuto tributario, incluyendo aquellas cuyas acciones se encuentren Inscritas o listadas en una o más bolsas de valores.
- Establecimientos permanentes de conformidad con lo establecido en el artículo 20-1 del estatuto tributario.
- Estructuras sin personería jurídica o similares, en cualquiera de los siguientes casos:
3.1. Las creadas o administradas en la República de Colombia.
3.2. Las que se rijan por las normas de la República de Colombia.
3.3. Las que su fiduciario o posición similar o equivalente sea una persona jurídica nacional o persona natural residente fiscal en la República de Colombia.
4. Personas jurídicas extranjeras y estructuras sin personería o similares cuyo valor de los activos ubicados en la República de Colombia representen más del cincuenta por ciento (50%) del valor total de los activos poseídos por la persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, según sus estados financieros.”
Grosso modo, todas las entidades con o sin ánimo de lucro, los establecimientos permanentes, estructuras sin personería jurídica y sociedades extranjeras o similares con residencia en Colombia, están obligadas a suministrar información. Solo se excluyen las entidades 100% públicas y las relacionadas con diplomacia internacional (como embajadas, oficinas consulares, entre otras).
Conclusiones:
- Los beneficiarios finales son siempre personas naturales, no jurídicas.
- Se deben identificar los beneficiarios finales de los clientes de la empresa, de acuerdo con los criterios del artículo 631-5 E.T., así como los artículos 6 y 7 de la Resolución 164 del 2021.
- Si su empresa no está dentro de las excepciones del artículo 5 de la Resolución 164 del 2021, está obligada a reportar en el RUB.
Cuando los clientes son personas jurídicas:
- Se debe identificar a las personas naturales que, actuando individual o conjuntamente, sean titulares del 5% o más, de a) el capital o b) los derechos de voto de la empresa.
- Se debe identificar a las personas naturales que, actuando individual o conjuntamente, se beneficien en cinco por ciento (5%) o más, de los activos, rendimientos o utilidades de la persona jurídica.
- Se debe identificar a las personas naturales que, actuando individual o conjuntamente, se beneficien en cinco por ciento (5%) o más, de los activos, rendimientos o utilidades de la persona jurídica.
- Se debe identificar a las personas naturales que, actuando individual o conjuntamente, ejerzan control sobre la persona jurídica (la dirección general de la entidad, todos los que participan en la toma regular de decisiones, a través de conexiones personales con los individuos que tengan propiedad en la entidad, quienes suministran recursos financieros a la entidad, familiares con fuertes vínculos y también quienes obtienen beneficios derivados de los activos de la persona jurídica).
- Si no se logra identificar claramente el o los beneficiarios finales de una empresa, se deberá entender que es el representante legal de la misma (salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección).
Cuando hay clientes que son patrimonios autónomos:
- Si se tienen negocios con patrimonios autónomos, se debe identificar a los fideicomitentes, fideicomisarios, beneficiarios, fiduciarios y comité fiduciario.
Cuando hay clientes que son personas naturales:
- La Resolución 164 del 2021 no menciona que haya que reportar a personas naturales en cuyo nombre se realizan transacciones o que actúen en nombre propio.
En nuestra consideración, tomando como base la definición de “beneficiario efectivo” del Fondo Monetario Internacional, como el fin de esta figura es identificar cómo el uso de una entidad o estructura jurídica puede ocultar la identidad de un beneficiario final y, además, que el beneficiario final se refiere a las personas naturales que son los verdaderos dueños o controlantes o quienes se benefician económicamente de un vehículo jurídico, entendemos que no se debe suministrar información en el RUB de personas naturales que actúen a nombre propio. Cuando actúan directamente y no a través de una empresa (o contrato fiduciario), en estos casos hay transparencia respecto de la persona natural que se beneficia realmente.
Finalmente, cabe mencionar que la misma DIAN publicó en su página web el manual sobre beneficiarios finales creado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en el año 2019, en donde se explican de forma detallada las definiciones, manejo de información de beneficiarios finales, consideraciones prácticas para el manejo de beneficiarios finales y herramientas de análisis para casos difíciles de beneficiario final. El manual mencionado se puede consultar a través de la siguiente URL:
https://www.dian.gov.co/impuestos/RUB/Documents/Manual-beneficiarios-finales.pdf
Andrés Felipe Ortiz Suárez. Profesional Jurídico y Financiero Senior
Andres Felipe Ortiz Suarez
Encuentra todas nuestras noticias en Facebook, página web: http://www.facebook.com/firmaparraasociados